Woningcorporaties en Europees aanbesteden?

23 februari 2018

Door Bianca van Venrooij

Er is al jaren veel om te doen. De combinatie woningcorporaties en Europese aanbestedingswet ofwel de aanbestedingsplicht. Met de nieuwe Woningwet (2015) ontstond het vermoeden dat de woningcorporaties wellicht aanbestedingsplichtig zouden worden. Uiteindelijk was er vooralsnog geen reden voor woningcorporaties om zich zorgen te maken. De nieuwe woningwet maakt volgens juristen en ook de staat nog altijd niet dat een woningcorporatie een publiekrechtelijke instelling wordt, zoals is beschreven in de aanbestedingswet. Er is dus ook nog altijd geen sprake van een aanbestedingsplicht voor de woningcorporaties.

In december van 2017 ontstond weer onrust in de sector. De Europese Commissie (verder EC) heeft Nederland aangegeven dat zij voornemens is een inbreukprocedure te starten. De EC is van mening dat Nederlandse woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn en Nederland zich dus niet aan de Europese regelgeving houdt. Uiteraard is er nog geen man overboord. De Minister zal dit grondig onderzoeken en indien nodig kan de Staat zelfs nog naar het Europese Hof gaan.[1] Vooralsnog is er nog niks definitief.

Nu komt een aantal vragen op: Is het nu zo erg om aanbestedingplichtig te zijn? En wat zouden mogelijk zelfs de voordelen zijn voor een woningcorporatie? Of welke onderdelen van de aanbestedingswet zouden weleens interessant kunnen zijn? Maar uiteraard ook: welke nadelen heeft de aanbestedingsplicht en waarom is de Staat en de sector er dus op tegen?

De woningcorporatie sector staat bekend als een sector die diverse bouwschandalen heeft gekend. Situaties waar door onjuiste keuzes dan wel slecht projectmanagement de kosten voor een project veel hoger uitvielen dan verwacht. Overigens heeft het verleden laten zien dat ook gemeenten nog niet altijd juist omgaan met de aanbestedingsregelgeving en die vallen wel al vele jaren onder de aanbestedingswet. Dit laat zien dat het voldoen aan de regelgeving dus complex is en dat fouten worden gemaakt. Deze fouten halen helaas vaak de media en dat kan voor woningcorporaties in de toekomst ook zo zijn indien de aanbestedingswet van toepassing wordt verklaard. De sector lijkt niet goed te kunnen opereren als vastgoed ontwikkelaar. Dit komt uiteraard deels omdat er gebouwd wordt voor een niet renderende doelgroep en dus zijn verliezen niet te vermijden. In het verleden kwam het voor dat corporaties projecten ontwikkelden die ver verwijderd waren van de kerntaak. De meer exotische projecten met een meer commercieel karakter hebben nogal eens de media gehaald. Hoe beperk je nu dit verlies dan tot een minimum en hoe zorg je dat je zeer risicovolle projecten vermijdt? Dit moet menig corporatie zich toch afvragen.

Waarom wel of niet aanbestedingsplichtig

De Nederlandse regering is van mening dat een woningcorporatie niet aanbestedingsplichtig is. Op de website europadecentraal.nl is hiervoor een duidelijke onderbouwing te vinden.

Belangrijkste is dat een woningcorporatie niet voldoet aan alle drie de eisen die worden gesteld aan een publiekrechtelijke instelling:

  1. De instelling is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard;

  2. De instelling heeft rechtspersoonlijkheid;

  3. De activiteiten van de instelling worden in hoofdzaak door de staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierd. Het kan ook zijn dat het beheer onder toezicht staat van de staat of deze instellingen. Een andere mogelijkheid is dat de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat of deze instellingen zijn aangewezen.

    Met name punt 1 en 3 maken dat de conclusie is dat een woningcorporatie geen publiekrechtelijke instelling is.

    Bij punt 1 kun je nog beargumenteren dat met invoering van de herziene woningwet de woningcorporaties het bezit scheiden in DAEB (dienst van algemeen economisch belang) en niet-DAEB; ook wel de verdeling sociaal (is kerntaak van de corporaties) en commercieel (risicovol en geen kerntaak). Hierbij is voor het DAEB-onderdeel eigenlijk wel sprake van voldoen aan het eerste punt en voor niet-DAEB dus niet. Aangezien beide activiteiten (meestal) binnen één entiteit plaatsvinden, zal de beoordeling van punt 1 door de regering op basis van het geheel zijn gemaakt.

    Hierover zou je kunnen discussiëren, aangezien de kerntaken (DAEB-activiteiten) met ingang van 1 januari 2018 door de woningcorporatie afzonderlijk moeten worden geadministreerd. Er zijn echter ook corporaties die deze activiteiten zelfs juridisch hebben gescheiden. In theorie heb je dan dus een aparte entiteit die enkel nog DAEB-activiteiten verricht en dus voldoet aan de 1e gestelde eis.

    Bij punt 3 wordt het wat ingewikkelder. In het algemeen zal hiervan bij de corporaties geen sprake zijn. Echter: neem nu corporaties die onder verscherpt toezicht van de Autoriteit Woningcorporaties staan. De vraag is dan of dit betekent dat wel aan eis 3 wordt voldaan. Met andere woorden maakt het onder verscherpt toezicht staan dat het beheer ook onder toezicht staat van de Staat (in dit geval vertegenwoordigd door de Autoriteit Woningcorporaties). Maar het maken van onderscheid hierin zou dus een scheve verdeling kunnen veroorzaken binnen de sector. Sta je onder verscherpt toezicht dan ben je wel aanbestedingsplichtig en anders niet.

    Toch is het feit dat er een Autoriteit is die een woningcorporatie eisen kan opleggen die ook het beheer van de woningcorporatie treffen, een reden om niet zomaar te concluderen dat aan vereiste 3 niet wordt voldaan. Toch trekt de Nederlandse regering vooralsnog wel deze conclusie, de situatie van verscherpt toezicht is maar tijdelijk.

    De eindconclusie op europadecentraal.nl uit juni 2017 is overigens de volgende:

    “De Nederlandse regering is dus nog steeds van mening dat woningcorporaties geen aanbestedende diensten zijn en dat zij niet verplicht Europees hoeven aan te besteden. Het is voor de decentrale praktijk raadzaam de hierboven beschreven ontwikkelingen en het verdere verloop van de discussie in de gaten te blijven houden. Toekomstige jurisprudentie over dit vraagstuk wordt niet uitgesloten.”[2]

    Met de meest recente ontwikkelingen inzake de inbreukprocedure zal er dus weer nieuwe jurisprudentie ontstaan.

    Recent stuurde de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een brief naar de Tweede Kamer waarin het standpunt van de regering nader uiteen wordt gezet.

    Toepassing uit de aanbestedingswet nuttig voor woningcorporaties?

    Maar waarom die angst om aanbestedingsplichtig te zijn? Uiteraard zijn er veel berichten over overheden die in de fout gaan als het gaat om Europese aanbestedingsregels en dat er soms zelfs frauduleus wordt gehandeld. De vraag is of dit komt door de regelgeving of de natuurlijke neiging van mensen om voor eigen gewin te handelen of om uit gemak complexere regelgeving te negeren.

    Uit een recent artikel van januari 2018 blijken de belangrijkste nadelen die ook door het ministerie van Binnenlandse Zaken worden onderschreven, toenemende bureaucratie, extra kosten, onproportioneel hoge lasten voor kleine woningcorporaties en extra kosten voor de overheid. Als woningcorporaties aanbestedingsplichtig worden en de overheid garant moet staan voor hun schulden, dan zou dat kunnen betekenen dat de overheidsschuld met 90 miljard euro stijgt.[3]

    De Europese aanbestedingsregels zijn complex en maken dat er binnen een stramien (dat kan aanvoelen als een keurslijf) dient te worden gehandeld. De opzet van deze regelgeving is echter om je inkopen zo gunstig mogelijk te kunnen doen, zo transparant mogelijk te zijn en iedereen een eerlijke kans te geven. Dit moet een woningcorporatie toch als muziek in de oren klinken.

    De voordelen nader beschouwd:

    Er zijn ook voordelen verbonden aan Europees Aanbesteden. Een kort onderzoek levert het volgende op[4]:

  1. Aanbesteden vraagt om goed nadenken vooraf en helpt zo bij een goede projectvoorbereiding
  2. Aanbesteden biedt de mogelijkheid om de keuze voor kwaliteit in de praktijk te brengen
  3. De aanbestedingsregels bieden mogelijkheden om te sturen op innovatie, duurzaamheid en sociale aspecten
  4. Het bevordert de competitie tussen aanbieders
  5. Aanbesteden biedt ruimte om samen met de markt tot een betere uitvraag te komen
  6. Een herkenbare en transparante werkwijze voor aanbesteder en de markt

Bovengenoemde voordelen lijken ook voor de woningcorporatie te gelden.

Gunstig inkopen van bijvoorbeeld je vastgoed projecten, zodat je een goede en eerlijke prijs krijgt klinkt toch geweldig. De burgers die van een sociale woning afhankelijk zijn, krijgen zo meer kans op een betaalbare woning en de woningcorporaties kunnen de (beperkt) beschikbare middelen zo goed mogelijk inzetten en zo het best mogelijke rendement behalen.

Zo transparant mogelijk klinkt misschien een beetje eng maar je kunt het ook zien als een manier van openheid waardoor je van elkaar kunt leren.

Bovendien kan transparantie ook zorgen voor inzicht bij de andere belanghebbenden over hoe de woningcorporatie zijn uiterste best doet om zijn kerntaak op de beste manier uit te voeren zonder onnodig verlies van middelen en rendement. Als laatste biedt de herkenbare werkwijze ook dat iedere betrokken partij weet waar die aan toe is.

Iedereen een eerlijke kans dat is toch eigenlijk waar woningcorporaties voor staan. Dit zou dan toch ook mogen gelden voor de inkoop van je vastgoedprojecten?

De nadelen nader beschouwd

Eerder in dit artikel zijn reeds de volgende nadelen benoemd:

toenemende bureaucratie;
extra kosten;
onproportioneel hoge lasten voor kleine woningcorporaties;
extra kosten voor de overheid.

Als woningcorporaties aanbestedingsplichtig worden en de overheid garant moet staan voor hun schulden, dan zou dat kunnen betekenen dat de overheidsschuld met 90 miljard euro stijgt.

Het laatste nadeel is met name voor de overheid relevant, maar zeker van belang bij de afwegingen die ook de minister zal maken in haar reactie op de inbraakprocedure door de EC.

Of deze met name financiële nadelen nu zwaarder wegen dan de eventuele financiële voordelen van Europees aanbesteden, waarschijnlijk op de lange termijn, is een moeilijke inschatting die per corporatie tot verschillende uitkomsten aanleiding zal geven. Wel kan nu alvast worden gemeld dat de nadelen in de vorm van stijgende lasten voor woningcorporaties als gevolg van Europees aanbesteden op gespannen voet staan met het streven om de lasten in de sector juist te verlagen door vermindering van de administratieve lastendruk.

En nu?

 

De geleerden zijn er nog niet uit en er is zeker nog geen licht aan het eind van de tunnel. De EC heeft stelling genomen. De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijk relaties zal de EC van repliek dienen. Aedes staat klaar om de achterban te helpen behoeden voor de aanbestedingsplicht, voor zover zij daar met name door lobbyen aan kunnen bijdragen.

Toch verdient het aanbeveling voor met name Aedes om ook alvast eens na te denken hoe ze de sector van dienst kunnen zijn mocht de aanbestedingsplicht onvermijdbaar blijken.

Aedes heeft al een dossier inzake aanbesteden (niet Europees) dat in principe gewoon kan worden aangepast en toegepast aan de gewijzigde situatie.

En de sector? Er zijn deskundigen op het gebied van aanbesteden. Deze deskundigen zijn vooral bekend bij gemeenten, maar kunnen de kennis die zij hebben ook voor woningcorporaties inzetten. Het is op zich niets nieuws onder de zon. De sector zou er zich, als de tijd daar is, eens in kunnen verdiepen.

Kleine corporaties zullen mogelijk zelfs maar zeer beperkt te maken krijgen met een Europese aanbesteding, zelfs al zijn ze aanbestedingsplichtig. De grensbedragen liggen voor hen mogelijk te hoog en mocht het dan onverhoopt toch aan de hand zijn, schakel dan een deskundige in.

Ter illustratie: de grensbedragen voor 2018 voor de klassieke overheid zijn als volgt:

•Werken € 5.548.000,-

•Leveringen en diensten voor centrale overheid € 144.000,-

•Leveringen en diensten voor decentrale overheid € 221.000,-

•Overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten € 750.000,-[5]

Een welgemeend advies ter afsluiting:

Sector, overweeg of er voldoende kennis in huis is om te kunnen voldoen aan een eventuele toekomstige aanbestedingsplicht. Is deze er niet ga, het liefst gezamenlijk met behulp van Aedes, in kaart brengen welke kennis er ontbreekt en hoe deze het meest eenvoudig en efficiënt kan worden verkregen als het nodig blijkt te zijn in de toekomst. Maak gebruik van de kennis die er in Nederland reeds is op dit gebied.

Bianca van Venrooij is interim professional bij Vanberkel Professionals.

[1] https://www.aedes.nl/artikelen/woningmarkt/europa/europees-aanbesteden/aedes-europese-aanbestedingsplicht-corporaties-principieel-onjuist.html

[2] https://europadecentraal.nl/praktijkvraag/is-een-woningcorporatie-aanbestedingsplichtig/ (juni 2017)

[3] https://www.aanbestedingscafe.nl/kamerleden-zeer-kritisch-inbreukprocedure-woningcorporaties/

[4] https://www.twynstragudde.nl/content/6-redenen-om-waarom-aanbesteden-ook-kansen-biedt

[5] https://www.pianoo.nl/regelgeving/drempelwaarden-europees-aanbesteden-20182019

 

Delen